Tribunais julgarão cobrança de ICMS na conta de água

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidirão se a água canalizada é uma mercadoria. A resposta - crucial para saber se os Estados podem ou não cobrar o ICMS nas contas de água - está para ser definida em dois julgamentos relevantes para empresas e consumidores de todo o país. Na análise de dois processos de condomínios contra o Estado do Rio de Janeiro, o STF reconheceu a repercussão geral do tema e o STJ selecionou a discussão como recurso repetitivo. Com isso, foi suspensa a tramitação de todas as ações semelhantes até o posicionamento dos ministros, que servirá de orientação para os demais tribunais.

Segundo a Associação das Empresas de Saneamento Básico Estaduais (Aesb), o ICMS sobre a água canalizada já deixou de ser cobrado pela maioria dos Estados, através de mecanismos como a isenção ou a alíquota zero. Uma exceção é a Bahia, que cobra 17% de ICMS nas contas de água, mas mantém o valor arrecadado na própria Empresa Baiana de Água e Saneamento (Embasa), para investimentos.

Até 2004, o Rio de Janeiro cobrava 18% de ICMS sobre a água canalizada, nas contas emitidas pela Companhia Estadual de Águas e Esgotos (Cedae). Naquele ano, o Estado acabou com a cobrança na prática, ao promulgar um decreto reduzindo em 100% a base de cálculo do ICMS - mas mantendo a competência de tributar. O período de cobrança resultou em diversas ações judiciais, com pedidos de devolução das quantias pagas no passado.

Os autores das ações também discutem a incidência do tributo. Alegam que a água é um bem público inalienável, que não pode ser considerado mercadoria. "O fato da água ser tratada e distribuída pelas concessionárias não retira desse serviço seu caráter público", argumenta o advogado Marcelo Brasil S. de Souza, do escritório Simões & Brasil Advogados Associados, que representa o condomínio do edifício de salas comerciais Villela Monteiro, no centro do Rio, na ação contra o Estado. Ele cita o artigo 46 do Código de Águas, segundo o qual a concessão não resulta na "alienação parcial das águas públicas", mas sim no "simples direito ao uso dessas águas."

O condomínio obteve decisão favorável no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) e o Estado recorreu ao STJ. "Não se trata da água correndo na rua", argumenta Saint-Clair Souto, chefe da Procuradoria-Geral do Estado do Rio em Brasília. "A Cedae trata a água e a fornece ao consumidor, e é sobre o fornecimento que o Estado cobra o ICMS", afirma. O procurador lembra que no artigo 19 da Lei nº 9.433, que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, a água é mencionada como um bem econômico. Ele também faz uma analogia com a energia elétrica e os serviços de comunicação: apesar de serem serviços públicos, aponta, são tributados com o ICMS.

Outro argumento do Estado é que o consumidor final não teria legitimidade para discutir a cobrança do ICMS. Embora ele seja o contribuinte na prática, segundo Souto, a relação tributária se daria entre o Estado e a Cedae.

Mas as empresas de água e saneamento também entraram na discussão - e contra os Estados, seus maiores acionistas. A Aesb, que ingressou em novembro como "amicus curiae" na ação que tramita no STF, se diz preocupada com o efeito de uma eventual cobrança de ICMS sobre o valor das contas de água. Embora as concessionárias repassem essas quantias ao consumidor, elas são obrigadas a fazer o recolhimento ao Fisco mesmo em casos de inadimplência. O relator do processo é o ministro Dias Toffoli.

O principal argumento da Aesb para afastar a incidência do ICMS é que a prestação de serviços de água e esgoto não está listada na legislação do imposto. "Todo tributo tem que ter definida a hipótese de incidência, o que não é o caso", diz Elizabeth Costa, consultora jurídica da associação, que representa 25 concessionárias do país. Embora a maioria dos Estados não cobre o ICMS sobre a água canalizada, a decisão do STF terá um impacto importante, segundo a consultora. "Como em alguns casos ainda não há leis revogando a incidência do tributo, nada impede que os governos voltem a cobrá-lo."

O posicionamento das duas Cortes deve uniformizar o entendimento sobre o assunto. "O julgamento acabará com a insegurança jurídica e a situação absurda de se ter Estados cobrando o imposto e outros não, por decisões judiciais conflitantes", avalia o advogado Luiz Paulo Romano, do Pinheiro Neto Advogados.Valor Econômico